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销售未登记“基金” 非法经营?!

肖飒 2020-05-22

行为人个人受人之托,在合法的期货经营场所代理进行期货买卖交易,并不违反《期货交易管理条例》等法规的相关规定;不触犯非法经营罪。但如果以公司,机构名义,在未拿到期货资产管理试点资格的前提下,开展代客理财经营业务,极容易涉及非法经营罪的法律风险。今天,本文通过一个案例,明确这种法律风险是如何发生的。

 

案件事实

2012年8月初,被告人陈某联系被害人侯某,称某投资公司在某证券已获准成立1支1亿元以上的基金产品,自有资金不够,想与侯某合作。

具体合作内容为:

由陈某投资7000万元,侯某投资3000万元;陈某确保侯某年投资收益率为25%。

签订的《投资理财合同》中,约定的事项是“委托投资”;范围是“在确保侯某资金安全的情况下由乙方履行投资义务”;随后,又约定:“该款项只限用于乙方开立基金帐户内操作”。

所谓“基金账户”,是投资公司可在某银行设立专门账户,双方把投资款汇入该账户,该账户与基金账户对开银企转账服务;且基金账户只能对开该账户。

2012年8月27日,被告人陈某按照事先和侯某的约定,在某银行开设银行账户作为“基金账户”(账号为×××、户名投资公司)。11月8日,投资公司在侯某不知情的情况下,与某期货有限公司、某银行签订了《银行直通车业务协议书》。

2012年11月9日,在未告知侯某的情况下,投资公司办理了与某期货公司银期转账服务协议。11月9日,陈某将投资公司印鉴封存后交侯某保管。

2012年11月12日至2013年1月8日,侯某从自己公司陆续转款3450万元到账号为xxx的投资公司账户(基金账户);随后,陈某将此款陆续转入某期货公司。

期间,陈某私自将1210万元转出用于偿还个人债务,将其他款项擅自改变用途,用于投资风险较大的期货交易。

2013年9月理财期限届期;侯某找到陈某询问基金交易情况,并要求提供交易明细。2013年12月21日,陈某向侯某发送一份伪造的交易明细。案发后,投资公司及被告人陈某账户余额为72440.94元,给被害人侯某造成34427559.06元的经济损失。

至2014年2月17日,投资公司在期货交易所账户资金余额为22446.99元。

经向中国证券监督管理委员会山西监管局查询,陈某及投资公司从没有申请成立基金,也不存在“某号“涉案基金的名称。

 

判决结果

根据山西省高级人民法院(2017)晋刑终171号刑事判决书,法院认为:

陈某以非法占有为目的,在履行与被害人签订的《投资理财合同》中,擅自将被害人1210万元投资款用于归还他人债务,拒不返还,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪;

其未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务,扰乱金融市场秩序,数额达2240万元,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。

其一人犯数罪,依法应数罪并罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百二十五条第(三)项、第二百三十一条、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条,判决如下:

一、上诉人(原审被告人)陈某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金五十万元;

二、犯非法经营罪,判处有期徒刑八年,并处罚金三百四十万元;

决定执行有期徒刑二十年,并处罚金三百九十万元。

三、追缴陈某违法所得12049724.71元返还被害人侯某。

 

争议焦点

本案的争议焦点在于:陈某与侯某签订的《投资理财合同》应认定为投资合同还是借款合同;投资款3450万元是自然人借款还是基金投资款?

如果理解为投资合同,则陈某行为涉嫌《刑法》第225条规定的非法经营罪之三的“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的”情形;成立非法经营罪。

同时,由于约定了明确的资金使用目的是投资,投资公司和陈某将投资款挪作他用的行为就属于“借新还旧”的行为,是其具有非法占有目的的依据;相关主体还应成立合同诈骗罪。

而如果理解为借款协议,侯某在对陈某从事期货业务具有明知的情况下,出于对上诉人的理财能力的相信,进行了一般的民事借贷行为,不符合《刑法》第225条规定的非法经营罪的成立条件。

同时,由于借款合同中没有约定借款的明确使用范围,陈某将借款挪作他用的行为,就不能作为认定陈某非法占有目的的依据;侯某也就没有受到陈某的欺骗而产生认识错误并交付财物。这样,陈某的行为也就不符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的成立条件。

案件分析

本案中,侯某按《投资理财合同》的约定,将3450万元汇入合同约定的投资公司银行账户。该合同中,双方主体的信息内容、3450万元投资款内容、开户行信息及资金使用方式等文字内容,均经过双方协商,双方对合同内容此都具有明知。

该合同中,约定的事项是“委托投资”;范围仅概括约定为“以稳健为基本方针,在确保侯某资金安全的情况下由乙方履行投资义务”,并没有约定投资基金产品,也没有约定开设的基金账户;与该合同特别约定事项中“该款项只限用于乙方开立基金帐户内操作”的约定内容前后不一致。

而在协商签订协议时,侯某对投资公司从事期货投资代理业务具有明知;对于其汇入投资公司账户的3450万元投资款的用途中,陈某将其中的2240万元用于期货投资,也具有明确认识;对陈某挪作私用的部分,侯某并不知情。

由于侯某与投资公司签订的《投资理财合同》对投资范围的约定笼统概括,并没有约定不允许投资公司进行期货投资;因此,投资公司将被害人的投资款用于期货投资,应认定是被害人默许的投资范围;并非违约使用资金的行为。因此,投资公司将被害人投资款中的2240万元用于期货投资的行为,不应认定具有非法占有的目的,对此部分不应以合同诈骗罪认定。与此相对,对剩余挪作私用的部分则应当认定具有非法占有目的。

但是,陈某在履行与侯某签订的《投资理财合同》中,擅自将投资款中的1210万元用于归还他人债务,且超过借款期限仍拒不返还;并通过虚假客户交易日报进行掩饰。其对该1210万元应认定为具有非法占有的故意,该行为已构成合同诈骗罪。

并且,本案中投资公司未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务,扰乱金融市场秩序,情节特别严重;该行为已构成《刑法》第225条非法经营罪之(三)的情形,还应成立非法经营罪。

 

案件小结

根据《期货交易管理条例》第十七条,

“期货公司业务实行许可制度,由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外,还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。”

行为人如果受人之托,在合法的期货经营场所代理进行期货买卖交易,由于既没有开设期货交易平台,也没有设立期货经纪公司或者结算公司;不违反《期货交易管理条例》等法规的相关规定;这种单纯委托的期货投资行为,并不需要证监会的业务许可;不触犯非法经营罪的相关规定。

但是,如果以公司、机构名义开展此类业务,对外招揽业务,面向的对象是不特定的公众,而非自然人、熟人之间的代购委托关系,则可能涉嫌从事资产管理业务。

作为其法律依据,2015年证监会《期货公司资产管理业务试点办法》规定:

“资产管理业务是指期货公司接受单一客户或者特定多个客户的书面委托,根据本办法规定和合同约定,运用客户委托资产进行投资,并按照合同约定收取费用或者报酬的业务活动。未取得资产管理业务试点资格的期货公司,不得从事资产管理业务。”

也就是说,如果以公司,机构名义,在未拿到期货资产管理试点资格的前提下,开展代客理财经营业务,极容易陷入非法经营的误区。

 

关键字: 规定 合同 行为 非法经营罪 投资公司

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